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《政府采购法实施条例》60大看点

2015年04月01日 14时17分
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   看点1:明确了何为财政性资金。

《条例》规定,政府采购法第二条所称财政性资金是指纳入预算管理的资金。以财政性资金作为还款来源的借贷资金,视同财政性资金。国家机关、事业单位和团体组织的采购项目既使用财政性资金又使用非财政性资金的,使用财政性资金采购的部分,适用政府采购法及本条例;财政性资金与非财政性资金无法分割采购的,统一适用政府采购法及本条例。

看点2:政府采购服务包括两大类。

《条例》规定,政府采购法第二条所称服务,包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。

1、政府自身需要的服务:

2、向社会购买的服务:

目前公共服务提供形式,大多都是(自然)垄断行业向社会提供公共服务,而政府采取向企业进行财政补贴的形式,降低企业向社会收取的费用,弥补相关企业的“政策性亏损”,这种做法集中体现在公共交通、供水、供气、供热、污水处理等等城市发展基础产业上,这种操作方式实际上是计划经济的遗留产物.

向社会购买的服务,主要包括公共交通、供水、供气、供热、污水处理、城市环卫、园林绿化、路桥建设与养护等城市基础设施建设领域,如果把范围扩大一些,教育、医疗、养老等等,也是吃财政补贴的,长远来看,这几个关系国计民生的行业实现政府资金购买公共服务也是大势所趋。

国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》(国办发〔201396); 关于印发《政府购买服务管理办法(暂行)》的通知财综[2014]96.

看点3:集中采购有了明确概念。

《条例》规定,政府采购法所称集中采购,是指采购人将列入集中采购目录的项目委托集中采购机构代理采购或者进行部门集中采购的行为。

参照2015市集中采购目录:

《条例》第四条则对集中采购和分散采购的概念进行进一步界定,即集中采购是指采购人将集中采购目录以内的货物、工程和服务项目委托集中采购机构代理采购或者进行部门集中采购;分散采购是指采购人将采购限额标准以上集中采购目录以外的货物、工程和服务项目自行采购或者委托采购代理机构采购。从而使得集中采购机构采购、部门集中采购、分散采购这三个概念的内涵和外延都更为清晰,也更具有可操作性。

看点4:政府采购工程有了具体概念。

《条例》规定,政府采购工程是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。

细节:

操作层面:界定工程范围

关于"工程"的定义和范围的界定,两法有差异,而且实践中也有争议。《招标投标法》第三条规定了哪些工程必须进行招标投标,但却没有对工程给出实质性的定义,或者给出一个明确的范围界定,倒是《政府采购法》对工程给出了明确的定义。

  《〈招标投标法〉实施条例》第二条对工程的范围进行了界定, 其规定与《政府采购法》在相当大程度上进行了对接。

  对于《〈招标投标法〉实施条例》中有关"工程"的界定,我个人有这样的理解:一是适用《招标投标法》的工程仅限于建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等,信息化工程、惠民工程等一些仅以工程为名、实际不属于上述范围的项目,适用《政府采购法》;二是《〈招标投标法〉实施条例》对《招标投标法》中"与工程建设有关的重要设备、材料"的范围作了进一步限定:"构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料"。这个范围进一步清晰了。比如对电梯、中央空调等设备,究竟是算货物还是算工程,以前说不清楚。《〈招标投标法〉实施条例》实施以后,可能就要分成两种情况区别对待了,即在工程项目新建时采购电梯和空调适用《招标投标法》;项目建完后需要更换中央空调,或者更换、新增电梯,这个时候再单独招标,就算是货物采购了,适用《政府采购法》。三是工程勘察、设计、监理等服务,虽然这类项目属于服务,但它们都是与工程建设直接相关的,其招标适用《招标投标法》。

无论是适用招标投标法及其实施条例,还是适用政府采购法及其实施条例,适用的不仅仅是采购方式及采购的程序性规定,而且也包括适用相应法律体系所确立的采购执行操作模式、监管机制、供应商救济机制、法律责任等。例如,某人防工程大修改造项目(政府采购工程项目),假如其采用招标方式进行采购,则应适用招标投标法及其实施条例:不具备自行组织招标能力的采购人应当委托具有工程招标代理资质的中介机构代理招标;招投标活动由建设行政主管部门负责监管;供应商对招投标活动的投诉由建设行政主管部门负责受理;等等。假如该项目因涉及国家安全、国家秘密依法不进行招标,则应适用政府采购法及其实施条例:根据集中采购目录情况,采购人可以自行组织采购,或者委托集中采购机构或其他采购代理机构代理采购;应当采用竞争性谈判或单一来源采购方式进行采购;采购活动由财政部门负责监管;供应商对采购活动的投诉由财政部门负责受理.

看点5:采购代理机构有了明确定义。

《条例》规定,政府采购法所称采购代理机构,是指集中采购机构和集中采购机构以外的采购代理机构。集中采购机构是设区的市级以上人民政府依法设立的非营利事业法人,是代理集中采购项目的执行机构。集中采购机构以外的采购代理机构,是从事采购代理业务的社会中介机构。

看点6:何为重大违法记录得以明确。

《条例》规定,政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录,是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。

较大数额罚款为多少:

"较大数额罚款"针对不同的违法行为,不同的处罚机关,不同的地方政府,不同的行业系统等,此数额有所不同。在确定是否属于"重大违法行为"的较大数额罚款时,需要针对不同的情况再查找相关规定。

此项声明必须如实提供,否则,将承担提交虚假材料谋求中标、成交的法律后果。

一、工商行政类案件依据《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》第六条第一款第(三)项的规定,较大数额罚款标准为:对公民处以三千元、对法人或者其他组织处以三万元以上罚款。

二、文化市场类案件依据《文化市场综合行政执法管理办法》第四十二条的规定,较大数额罚款标准为:对公民处以1万元以上、对法人或者其他组织处以5万元以上的罚款。

三、其它类别案件依据《各省行政处罚听证程序实施办法》的规定,较大数额罚款通常标准为:对公民处以500元以上、对法人或者其他组织处以20000元以上罚款。国务院有关部门对较大数额罚款的听证额度另有规定的,可按其规定执行。

供应商严重违法失信行为:

中华人民共和国财政部办公厅

财办库〔2014526

关于报送政府采购严重违法失信行为信息记录的通知

供应商、采购代理机构在三年内受到财政部门作出下列情形之一的行政处罚,列入政府采购严重违法失信行为记录名单。

(一)三万元以上罚款;

(二)在一至三年内禁止参加政府采购活动(处罚期限届满的除外);

(三)在一至三年内禁止代理政府采购业务(处罚期限届满的除外);

(四)撤销政府采购代理机构资格(仅针对《政府采购法》第78条修改前作出的处罚决定)。

《黑龙江省企业失信行为联合惩戒实施办法(暂行)》规定:

企业失信行为分为一般失信、较重失信和严重失信三个等级。

第十条 企业出现以下行为之一可认定为一般失信行为:

  (一)未通过各级行政机关依法进行的专项检查、周期性检验、年审年检等行为。

(二)未及时到各级行政机关办理验证、换证、备案、注销、撤销、变更等行为。

()未按各级行政机关要求实施相关标准、规范、措施等行为。

  (四)被处以警告或较小数额罚款的行政处罚的行为。

  (五)拖欠劳动报酬、社会保险、税款、银行贷款、合同款等金额较少、未经过各级行政机关行政处罚、且无主观恶意的行为。

  (六)各级行政、司法机关认为应列为一般失信的行为。

  第十一条 企业出现以下行为之一可认定为较重失信行为:

  (一)企业同时存在两项或两项以上一般失信行为。

  (二)未经过行政审批或者超越行政审批范围从事生产经营活动的行为。

  (三)被处以较大罚款数额,没收违法所得、非法财物在一定数额以上的行政处罚的行为。

  (四)拖欠劳动报酬、社会保险、税款、银行贷款、合同款等金额较大、时间较长,且有明显主观恶意的行为。

  (五)在申请行政审批等事项以及公证和法律服务中提供虚假材料、弄虚作假的行为。

  (六)司法机关认定的被执行人失信行为。

  (七)发生一般或较大生产安全事故的行为。

  (八)各级行政、司法机关认为应列为较重失信的行为。

  第十二条 企业出现以下行为之一可认定为严重失信行为:

  (一)企业同时存在两项或两项以上较重失信行为。

  (二)借用其他企业资质,主观恶意扰乱市场秩序行为。

  (三)被行政机关吊销行政许可的行为。

  (四)被处以责令停产停业、特大数额罚款,没收违法所得、非法财物数额巨大等重大行政处罚的行为。

  (五)扰乱市场秩序、危害交易安全、制售假冒伪劣产品、造成环境污染、发生重特大生产安全事故、哄抬物价等行为。

  (六)拖欠劳动报酬、社会保险、税款、银行贷款、合同款等数额巨大、时间较长,存在明显主观恶意,产生恶劣社会反响的行为。

  (七)利用非法手段获取公民、法人和其他组织的信息并用于经营活动的行为。

  (八)被市级以上政府和省级以上行政机关通报或曝光的行为。

  (九)各级行政、司法机关认为应列为严重失信的行为。

  第十七条 对较重失信行为惩戒除包含对一般失信行为采取的惩戒措施外,还应当采取以下措施:

  (一)在企业参与招标投标、政府采购等政府公共服务项目活动中予以严格限制。

  (二)在涉及信贷、担保、融资等金融活动中予以严格限制。

  第十八条 对严重失信行为惩戒除包含对较重失信行为采取的惩戒措施外,还可采取以下措施:

  (一)对失信企业所有取得的行政许可进行重新审核。

  (二)企业不得参与招标投标、政府采购、财政资金补贴等政府公共服务项目活动。

看点7:界定化整为零有了依据。

《条例》规定,在一个财政年度内,采购人将一个预算项目下的同一品目或者类别的货物、服务采用公开招标以外的方式多次采购,累计资金数额超过公开招标数额标准的,属于以化整为零方式规避公开招标,但项目预算调整或者经批准采用公开招标以外方式采购除外。

看点8:认定"质量和服务相等"有法可依。

《条例》规定,政府采购法第三十八条第五项、第四十条第四项所称质量和服务相等,是指供应商提供的产品质量和服务均能满足采购文件规定的实质性要求。

看点9:采购标准(采购需求)得到细化。

《条例》规定,政府采购法第六十三条所称政府采购项目的采购标准,是指项目采购所依据的经费预算标准、资产配置标准和技术、服务标准等。

一、增加采购需求管理,保障政府采购科学化从源头开始

  近几年来,政府采购领域频繁曝出的“天价采购”、“豪华采购”等问题,让社会不同方面颇有微词。实际上,这些问题在很大程度上与过去对政府采购需求管理不足相关。《政府采购法》规定,实行部门预算的单位,需要编制政府采购预算,其本意是根据需求编制预算,同时也应该有需求管理。但是法律层面却没有明确采购需求管理问题,没有具体的采购需求说明、论证等要求,也没这方面的责任规定。由于这些原因,导致本该采购的东西没有采购,不能有效保障政府履行公共职责的需求,而本来不需要或不需要太多、过于奢侈的东西却大量采购。

  政府为什么采购?首先就是为了满足某种需要,就是“物有所需”。保障必要的需求,是政府采购的原因和条件。因此,恰当地、以尽可能低的成本和代价,获得政府履行公共职责的货物、工程和服务,既是采购科学化的根本目标和出发点,也是检验政府采购是否科学合理的基本标准。不从采购需求出发、不能恰当满足需求的采购,一定不会是成功的采购。

  可以说,《条例》最大的突破之一,就是非常明确、非常到位地提出了采购需求的内容,使政府采购工作具备了实质性的、灵魂性的内容。《条例》从不同角度,在多处提及采购需求:

  第一,采购需求成为采购的重要目标和依据。《条例》第十一条要求采购人做好采购准备工作,特别是要科学合理确定采购需求,这是一种明确的目标定位,表明采购就要符合需要。第十五条规定采购人、采购代理机构应当根据政府采购政策、采购预算、采购需求编制采购文件,这就使采购需求成为编制采购文件的重要依据,突出以满足需求为主的原则。

  第二,明确规定采购需求的合法性和正当性,且不能在需求确立环节出现排他性内容。《条例》第十五条规定采购需求应当符合国家法律法规以及政府采购政策规定的技术、服务、安全等要求,表明采购人提出采购需求,还必须遵循法律法规和政策要求,采购需求说明中不能有歧视性和排他性内容,避免实际操作中大量出现不当采购需求,影响政府采购的政策功能和公平、公正目标的实现。《条例》第二十条则更加明确地规定“采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品”是排他性内容。

  第三,特定项目确定采购需求应当听取社会公众的意见,以更加体现公众的意志和增加公众参与程度。《条例》第十五条“政府向社会公众提供的公共服务项目,应当就确定采购需求征求社会公众的意见”的规定,表明采购需求不单是采购人、采购代理机构面临的问题,涉及社会公共服务等内容,必须听取社会公众的意见,让社会公众参与,这是遵循“纳税人意愿”的要求。

  第四,采购需求要完整、明确。《条例》第十五条“除因技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求外,采购需求应当完整、明确”的规定,表明采购需求不能模棱两可,而是要定位明确、清楚明白。《条例》第十三条明确要求采购代理机构要提高确定采购需求的水平。实际上,采购实施过程中,需求定位和阐述越完整、明确、准确,越有利于实现采购的目标。采购需求完整、明确是采购成功的重要前提,也为采购结果的评价提供了方便。为了采购需求能够完整、明确,《条例》还规定“必要时,应当就确定采购需求征求相关供应商、专家的意见”,这在技术上增加了可靠性,通过征求意见也有利于排除政府采购的排他性内容。

  第五,将有效实施政策功能与采购需求相关联。《条例》第六条要求政府采购要实现政策功能目标,其中一项内容是“通过制定采购需求标准”,即通过采购需求的说明和论证,实现节能环保、促进中小企业发展等目标。

  采购需求管理应该包括采购人需求提出、需求说明、需求论证、需求控制、需求确立等多个层面。需求说明既要清楚明确,又不能包含歧视、排他性内容;需求论证是要对需求进行分析,通过规范的需求论证程序、需求管理方式,既确保采购人履行公共职责所必须的功能需求,又要不断剔除多余、过剩和不必要的功能,避免不必要的公共支出,促进清廉政府建设,使需求管理成为实现政府采购科学化的源头和基础。需求确立重点是明确确立需求的主体及其享有的权利和承担的责任,保障需求确立具有严肃性。

看点10:使用混合资金采购的项目有了法律适用条款。

《条例》规定,国家机关、事业单位和团体组织的采购项目既使用财政性资金又使用非财政性资金的,使用财政性资金采购的部分,适用政府采购法及本条例;财政性资金与非财政性资金无法分割采购的,统一适用政府采购法及本条例。

看点11:五种情形采购人员及相关人员须回避。

《条例》规定,在政府采购活动中,采购人员及相关人员与供应商有下列利害关系之一的,应当回避:

(一)参加采购活动前3年内与供应商存在劳动关系;

(二)参加采购活动前3年内担任供应商的董事、监事;

(三)参加采购活动前3年内是供应商的控股股东或者实际控制人;

(四)与供应商的法定代表人或者负责人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系;

(五)与供应商有其他可能影响政府采购活动公平、公正进行的关系。

看点12:集中采购机构不能转委托。

《条例》规定,集中采购机构应当根据采购人委托制定集中采购项目的实施方案,明确采购规程,组织政府采购活动,不得将集中采购项目转委托。

看点13:委托代理协议须明确代理范围、权限和期限。

《条例》规定,政府采购法第二十条规定的委托代理协议,应当明确代理采购的范围、权限和期限等具体事项。

《条例》第十二条关于集中采购机构的职责规定中明确集中采购机构"应当根据采购人委托制定集中采购项目的实施方案",第十六条则进一步明确代理采购的范围、权限等应由委托代理协议来确定,采购代理机构(包含集中采购机构)不得超越代理权限。在明确集中采购机构的执行机构法律地位的同时,也紧了紧集中采购机构头上的"紧箍咒"

看点14:分散采购有了定义。

《条例》规定,政府采购法所称分散采购,是指采购人将采购限额标准以上的未列入集中采购目录的项目自行采购或者委托采购代理机构代理采购的行为。

看点15:要求采购人建立政府采购内部管理制度。

《条例》规定,采购人在政府采购活动中应当维护国家利益和社会公共利益,公正廉洁,诚实守信,执行政府采购政策,建立政府采购内部管理制度,厉行节约,科学合理确定采购需求。采购人不得向供应商索要或者接受其给予的赠品、回扣或者与采购无关的其他商品、服务。

看点16:通过考察改变中标结果要追责。

《条例》规定,采购人或者采购代理机构不得通过对样品进行检测、对供应商进行考察等方式改变评审结果。通过对样品进行检测、对供应商进行考察等方式改变评审结果的依照政府采购法第七十一条、第七十八条的规定追究法律责任。

看点17:八种情形可认定为对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。

《条例》规定,采购人或者采购代理机构有下列情形之一的,属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇:

(一)就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息;

(二)设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关;

(三)采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品;

(四)以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件;

(五)对供应商采取不同的资格审查或者评审标准;

(六)限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商;

(七)非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地;

(八)以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。

看点18:非招标采购方式适用情形有了更具体的规则。

《条例》规定,采购人、采购代理机构应当根据政府采购政策、采购预算、采购需求编制采购文件。采购需求应当符合法律法规以及政府采购政策规定的技术、服务、安全等要求。除因技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求外,采购需求应当完整、明确。采购人、采购代理机构违反这些规定导致无法组织对供应商履约情况进行验收或者国家财产遭受损失的,依照政府采购法第七十一条、第七十八条的规定追究法律责任。

《采购法》71条:第七十一条 采购人、采购代理机构有下列情形之一的,责令限期改正,给予警告,可以并处罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关给予处分,并予通报:

(一)应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的;

(二)擅自提高采购标准的;

(三)委托不具备政府采购业务代理资格的机构办理采购事务的;

(四)以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的;

(五)在招标采购过程中与投标人进行协商谈判的;

(六)中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的;

(七)拒绝有关部门依法实施监督检查的。

78条:第七十八条 采购代理机构在代理政府采购业务中有违法行为的,按照有关法律规定处以罚款,可以依法取消其进行相关业务的资格,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

看点19:答复询问应在3个工作日内。

《条例》规定,采购人或者采购代理机构应当在3个工作日内对供应商依法提出的询问作出答复。

看点20:三种情况可认定为供应商"应知其权益受到损害之日"

《条例》规定,政府采购法第五十二条规定的供应商应知其权益受到损害之日,是指:

(一)对可以质疑的采购文件提出质疑的,为收到采购文件之日或者采购文件公告期限届满之日;

(二)对采购过程提出质疑的,为各采购程序环节结束之日;

(三)对中标或者成交结果提出质疑的,为中标或者成交结果公告期限届满之日。

看点21:县级也可以有属于自己的集采目录。

《条例》规定,省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构根据实际情况,可以确定分别适用于本行政区域省级、设区的市级、县级的集中采购目录和采购限额标准。

看点22:政府采购电子化上升到法规层面。

《条例》规定,国家实行统一的政府采购电子交易平台建设标准,推动利用信息网络进行电子化政府采购活动。

看点23:公共服务项目采购需求的确定须公开征求意见。

《条例》规定,政府向社会公众提供的公共服务项目,应当就确定采购需求征求社会公众的意见。

看点24:供应商须提交无重大违法记录声明。

《条例》规定,参加政府采购活动的供应商应当提供"参加政府采购活动前3年内在经营活动中没有重大违法记录的书面声明"

看点25:政府采购项目预算须公开。

《条例》规定,采购人或者采购代理机构应当在招标文件、谈判文件、询价通知书中公开采购项目预算金额。

解读:据此公开的采购预算金额,供应商的投标报价和其他报价就不会因超过采购预算而无效,同时也明确知道是否存在投标人报价均超过采购预算而废标的情况,更不用通过"内部消息"打听采购预算。当然,对于预算过低的采购项目供应商可以及时向采购人提出,避免项目被废标。

看点26:公共服务项目由服务对象参与验收。

《条例》规定,政府向社会公众提供的公共服务项目,验收时应当邀请服务对象参与并出具意见,验收结果应当向社会公告。

看点27:采购文件可用电子档案方式保存。

《条例》规定,政府采购法第四十二条规定的采购文件,可以用电子档案方式保存。

看点28:中标人拒签合同采购人有招。

《条例》规定,中标或者成交供应商拒绝与采购人签订合同的,采购人可以按照评审报告推荐的中标或者成交候选人名单排序,确定下一候选人为中标或者成交供应商,也可以重新开展政府采购活动。

看点29:履约保证金有10%的限制。

采购文件要求中标或者成交供应商提交履约保证金的,供应商应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。履约保证金的数额不得超过政府采购合同金额的10%

关于履约保证金的收取额度,两法的实施条例均规定不得超过合同金额的10%。不过,关于招标文件的提供期限,《政府采购法实施条例》规定的是不得少于5个工作日,而《招标投标法实施条例》规定的则是不得少于5日,二者有所区别,实践中需要注意这一差异。

履约保证金的交纳有了明确的法律依据

  在政府采购中,能否要求供应商提交履约保证金,一直是个有争议的问题。但这些年的政府采购实践告诉我们,供应商违约的情况屡见不鲜,有的甚至是十分严重的违约。而实践中,采购人几乎没有主动追究供应商违约责任的情况,但政府采购合同的违约,往往产生十分严重的后果。因此,政府采购合同中,采购人也需要有追究对方违约责任的手段,而要求供应商提交履约保证金,是经过政府采购市场长期实践、国际上通行的、被证明行之有效的约束供应商的手段。因此,《条例》第四十八条赋予了采购人向供应商收取履约保证金的权利,规定“采购文件要求中标或者成交供应商交纳履约保证金的,供应商应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。履约保证金的数额不得超过采购合同金额的10%。”在履约保证金上,《条例》与《招标投标法实施条例》的规定保持了一致,避免了实践中在处理这一问题上的矛盾和无所适从。

需要注意履约保证金与投标保证金的区别。由于履约保证金是担保供应商在合同履行阶段的履约,这一阶段违约,比在合同订立阶段拒绝订立合同,给采购人造成的损失要大得多,因此,履约保证金的数额一般也比投标保证金大得多。当然,如果采购人根据采购项目的具体情况,认为有足够的其他方式约束供应商,或者认为供应商违约给自己造成的损失不大,也可以不要求中标或成交供应商交纳履约保证金。

看点30:采购合同也要公告了。

《条例》规定,采购人应当自政府采购合同签订之日起2个工作日内,将政府采购合同在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告,但政府采购合同中涉及国家秘密、商业秘密的内容除外。

供应商可以对照公告的政府采购合同,检查所签订的合同是否与招标采购要求一致,防止中标、成交人与采购人私下签订"黑白合同"。这是《条例》规定的供应商对政府采购合同进行监督的一项权利,供应商一旦发现存在所签订的合同存在"黑白合同"应及时向监督部门投诉反映。

政府采购合同是不同政府采购方式的共同成果,同时,也是政府采购履约交付的依据和基础。《政府采购法实施条例》(以下简称《条例》)的颁布,对政府采购合同管理的影响表现在以下几个方面:

  一、制定政府采购合同标准文本将进入实质性阶段

制定政府采购合同标准文本在政府采购中具有重要意义。一个好的合同文本,应当是双方权利义务保持均衡,体现公平公正的。一个合同文本如果是双方都熟悉的,有利于双方预测合同履行的结果和风险,有利于供应商降低报价;反之,如果供应商对合同文本不熟悉,为了避免风险和亏本,只能提高报价,最终对采购人不利。要想实现合同文本中双方权利义务的均衡,要想让双方都对合同文本比较熟悉,最容易做到的就是由政府部门制定合同标准文本。因为政府部门可以集中法律、经济等专业人才,让制定的合同文本实现双方的公平。同时,也由于政府部门制定的合同标准文本的权威性,容易使采购人和供应商都能接受。

《条例》第四十七条规定,国务院财政部门应当会同国务院有关部门制定政府采购合同标准文本。这一规定,将使制定政府采购合同标准文本进入实质性阶段。

二、中标或者成交供应商拒签合同时采购人的选择权

  中标或者成交供应商拒绝与采购人签订合同的情况,在实践中时有发生,尤其是排序第一的中标或者成交供应商与排序第二的存在较大价差的情况下,可能会对采购人造成较大不利影响。如某次采购项目评标过程中,某公司授权委托人提出不能按规定供货而主动要求放弃中标资格,评标委员会发现,如同意其放弃中标资格,则由次低报价中标,中标价抬高20.2万元,即便没收该公司的投标保证金2万元也无法弥补采购人的差价损失。由于采购人存在竞争不充分的担心,以前很多采购人的做法是拒绝供应商放弃中标资格的要求。

  但是,这样的做法在合同法上是缺乏依据的。无论是国内的规定,还是国际上的规定,对于供应商拒绝订立合同或者撤销投标文件的要求,均是规定不退还投标保证金。这样就产生了一个问题,采购人或者评标委员会是否有权拒绝供应商撤销投标文件的行为?答案应当是否定的。因为对于合同行为,一方当事人对另一方没有强制订立和履行的权利。当然,投标截止后,我们可以理解为立法是不允许撤回投标文件的,但我们应该知道,法律上的不允许一般是无法绝对杜绝行为本身,而是对禁止行为规定法律责任。如我们可以理解法律禁止闯红灯,但法律无法绝对杜绝闯红灯的行为,法律只能规定,如果闯红灯,就应该承担罚款的法律责任。对于投标人撤销投标文件的行为,法律也只能规定法律责任,即不退还投标保证金。

  《条例》通过规定中标或者成交供应商拒签合同时采购人的选择权,可以有效解决竞争不充分的情况。《条例》第四十九条规定,中标或者成交供应商拒绝与采购人签订合同的,采购人可以按照评审报告提出的中标或者成交候选人名单排序,确定下一候选人为中标或者成交供应商,也可以重新开展采购活动。实践中,确实存在由于一个竞争力强大的供应商(其表现是其价格远低于其他供应商)放弃中标资格,导致竞争不充分的情况;当然也存在排序第二的中标或者成交价仍然是有竞争力的情况。可以由采购人决定,是按照评审报告提出的中标或者成交候选人名单排序,确定下一候选人为中标或者成交供应商,还是重新开展采购活动。

  三、政府采购合同的公告

  提高政府采购信息透明度,是国务院常务会议讨论《条例》时非常关注的问题。政府采购合同应当在指定媒体上公告,是《条例》作出的新规定。虽然《政府采购法》要求公布政府采购结果,但并未要求公开政府采购合同,公众、未中标或者成交的供应商无法了解政府采购合同的全部内容,无法有效监督政府采购结果。实践中,存在采购人与供应商通过变更合同逃避监管和监督的情况。

  《条例》第五十条规定:“采购人应当在政府采购合同签订之起2个工作日内,将政府采购合同在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告,但政府采购合同中涉及国家秘密、商业秘密的内容除外。”这一规定,大大提高了政府采购信息透明度,强化了公众对政府采购的监督。

看点31:对有关三方推信用管理。

《条例》规定,各级人民政府财政部门和其他有关部门应当加强对参加政府采购活动的供应商、采购代理机构、评审专家的监督管理,对其不良行为予以记录,并纳入统一的信用信息平台。

看点32:采购方式变更审批权限下放到省管县。

《条例》规定,财政管理实行省直接管理的县级人民政府可以根据需要并报经省级人民政府批准,行使政府采购法和本条例规定的设区的市级人民政府批准变更采购方式的职权。

看点33:明确发挥政策功能的四条路径。

政府采购使用的是财政性资金,各国普遍重视政府采购的政策功能,发挥政府采购的宏观调控作用,实现支持国家经济和社会发展的特定目标。政府采购法第九条规定,政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标,包括保护环境,扶持不发达地区和少数民族地区,促进中小企业发展等。但是,实践中政府采购的政策功能发挥不够充分,影响了国家特定目标的实现。针对这一问题,《条例》作了以下规定:一是国务院财政部门会同国务院有关部门制定政府采购政策,通过制定采购需求标准、预留采购份额、价格评审优惠、优先采购等措施,实现节约能源、保护环境、扶持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展等目标。二是采购人、采购代理机构应当根据政府采购政策编制采购文件,采购需求应当符合政府采购政策的要求。三是采购人为执行政府采购政策,经批准,可以依法采用公开招标以外的采购方式。四是采购人、采购代理机构未按照规定执行政府采购政策,依法追究法律责任。

 例如:支持中小微企业发展:

黑财企〔201495号省财政厅关于印发贯彻落实省政府促进经济稳增长若干措施具体实施意见的通知:

12.完善政府采购政策。为中小微企业预留采购份额和价格扣除,涉及财政性资金的政府采购项目,在满足机构运转和提供公共服务基本需求的前提下,面向中小微企业采购份额占年度政府采购项目预算总额的30%以上,其中,预留给小微企业的比例不低于60%。各级预算单位在编制下年度政府采购预算时,要按照采购需求,将能够面向中小微企业采购的数额预留给中小微企业。在中小微企业产品参与政府采购评审时,给予价格6%10%的扣除。对于适合中小微企业的政府购买服务内容,属于政府采购的项目,及时纳入政府采购目录,并比照上述优惠政策予以倾斜。

看点34:关联企业参与同一项目被禁止。

《条例》规定,单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商,不得参加同一合同项下的政府采购活动。

 看点35:明确供应商不得再参加同一采购项目其他采购活动的情形。

《条例》规定,除单一来源采购项目外,为采购项目提供整体设计、规范编制或者项目管理、监理、检测等服务的供应商,不得再参加该采购项目的其他采购活动。

 36:资格预审合格的供应商情况有变应主动通知采购人。

《条例》规定,采购人或者采购代理机构对供应商进行资格预审的,资格预审公告应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布。已进行资格预审的,评审阶段可以不再对供应商资格进行审查。资格预审合格的供应商在评审阶段资格发生变化的,应当通知采购人和采购代理机构。供应商未通知采购人和采购代理机构的,处以采购金额5‰的罚款,列入不良行为记录名单,中标、成交无效。

看点37:联合体中供应商资质"就低不就高"

《条例》规定,联合体中有同类资质的供应商按照联合体分工承担相同工作的,应当按照资质等级较低的供应商确定资质等级。

看点38:批量集采列明例外情况。

《条例》规定,列入集中采购目录的项目,适合实行批量集中采购的,应当实行批量集中采购,但紧急的小额零星货物项目和有特殊要求的服务、工程项目除外。

看点39:工程采购可竞谈和单一来源采购。

《条例》规定,政府采购工程依法不进行招标的,应当依照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购。

看点40:投标保证金不得超过采购项目预算金额的2%

《条例》规定,招标文件要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过采购项目预算金额的2%

关于投标保证金的收取额度,两法的实施条例均规定不得超过采购项目预算金额的2%

 看点41:明确政府采购招标评标方法。

《条例》规定,政府采购招标评标方法分为最低评标价法和综合评分法。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十条  货物服务招标采购的评标方法分为最低评标价法、综合评分法和性价比法。

 《政府采购实施条例》第三十四条 政府采购招标评标方法分为最低评标价法和综合评分法。

 注意这里并没有类似于国务院政府采购监督管理部门认定的其他评标方法的兜底条款。那么性价比评标方法是否就废止了……

我个人认为:管理办法是部门规章,实施条例是行政法规,很明显前者要给后者让位。

 看点42:三种情况下,谈判小组推荐三家以上供应商最后报价。

《条例》规定,1、谈判文件不能完整、明确列明采购需求2、需要由供应商提供最终设计方案或者3、解决方案的,在谈判结束后,谈判小组应当按照少数服从多数的原则投票推荐3家以上供应商的设计方案或者解决方案,并要求其在规定时间内提交最后报价。

看点43:单一来源采购信息公示不得少于五个工作日。

《条例》规定,达到公开招标数额标准(403020),符合政府采购法第三十一条第一项规定情形,只能从唯一供应商处采购的,采购人应当将采购项目信息和唯一供应商名称在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公示,公示期不得少于5个工作日。

 看点44:专家不在评审报告上签字视为同意评审报告

 《条例》规定,评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组成员应当在评审报告上签字,对自己的评审意见承担法律责任。对评审报告有异议的,应当在评审报告上签署不同意见,并说明理由,否则视为同意评审报告。

 看点45:评审结束后的工作引入2个工作日时限。

 《条例》规定,采购代理机构应当自评审结束之日起2个工作日内将评审报告送交采购人。采购人或者采购代理机构应当自中标、成交供应商确定之日起2个工作日内,发出中标、成交通知书,并在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告中标、成交结果,招标文件、竞争性谈判文件、询价通知书随中标、成交结果同时公告。采购人应当自政府采购合同签订之日起2个工作日内,将政府采购合同在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告,但政府采购合同中涉及国家秘密、商业秘密的内容除外。

 看点46:对组织重新评审有严格限制。

 《条例》规定,除国务院财政部门规定的情形外,采购人、采购代理机构不得以任何理由组织重新评审。采购人、采购代理机构按照国务院财政部门的规定组织重新评审的,应当书面报告本级人民政府财政部门。

 看点47:供应商质疑投诉应有必要的证明材料。

 《条例》规定,供应商质疑、投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。

明确的请求包含:明确对采购文件还是对采购过程还是对中标、成交结果提出质疑、投诉;质疑、投诉想到达的结果,如中标、成交无效、废标、重新采购、赔偿、追究法律责任等。必要的证明材料包含:营业执照、授权委托书、委托代理人身份证明、参加采购项目的证明、权益受到损害的证明材料、证明提出质疑的事实存在的材料。这些证明材料必须真实合法,不得捏造事实、提供虚假材料或者以非法手段取得证明材料。此条所规定的是"必要"的证明材料并非"充分"的证明材料,即供应商不负责证明质疑、投诉是否属实、是否成立。质疑、投诉是否属实、是否成立由处理质疑、投诉方调查后才能决定。

看点48:政府采购工程的法律适用更加清晰。

《条例》规定,政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,采用招标方式采购的,适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例;采用其他方式采购的,适用政府采购法及本条例。

看点49:政府采购工程应执行政府采购政策。

《条例》规定,政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,应当执行政府采购政策。

看点50:提供招标文件的期限不得少于5个工作日。

《条例》规定,招标文件的提供期限自招标文件开始发出之日起不得少于5个工作日。

看点51:澄清或修改招标文件变得从容。

《条例》规定,采购人或者采购代理机构可以对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响投标文件编制的,采购人或者采购代理机构应当在投标截止时间至少15日前,以书面形式通知所有获取招标文件的潜在投标人;不足15日的,采购人或者采购代理机构应当顺延提交投标文件的截止时间。

看点52:对采购结果公告内容提出细化要求。

《条例》规定,中标、成交结果公告内容应当包括采购人和采购代理机构的名称、地址、联系方式,项目名称和项目编号,中标或者成交供应商名称、地址和中标或者成交金额,主要中标或者成交标的的名称、规格型号、数量、单价、服务要求以及评审专家名单。

 供应商据此能知道中标、成交的具体货物、服务等信息,不用再通过"内部人"打听,大大方便了供应商对中标、成交结果提出质疑或者投诉。参加采购项目的未中标、成交供应商可以根据此内容对照招标文件、谈判文件、询价文件等判断中标、成交的货物、服务是否实质性响应采购需求,评审过程是否存在错评,漏评等情况。如发现自己的权益受到损害,直接据此提出质疑和投诉,维权成本大大降低。

看点53:七种行为属于恶意串通(《条例》明确规定了"恶意串通"的情形和应当承担的法律责任)。

《条例》规定,有下列情形之一的,属于恶意串通:

(一)供应商直接或者间接从采购人或者采购代理机构处获得其他供应商的相关情况并修改其投标文件或者响应文件;

(二)供应商按照采购人或者采购代理机构的授意撤换、修改投标文件或者响应文件;

(三)供应商之间协商报价、技术方案等投标文件或者响应文件的实质性内容

(四)属于同一集团、协会、商会等组织成员的供应商按照该组织要求协同参加政府采购活动;

(五)供应商之间事先约定由某一特定供应商中标、成交;

(六)供应商之间商定部分供应商放弃参加政府采购活动或者放弃中标、成交;

(七)供应商与采购人或者采购代理机构之间、供应商相互之间,为谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商的其他串通行为。

 供应商与采购人、采购代理机构串通和供应商之间相互串通时有发生,以前对此这些串通行为由于没有具体的法律法规的规定,很少得到处理。《条例》实施后,如果供应商不改变以前的做法,继续采用串通的方式参加政府采购,将付出巨大的代价。

供应商恶意串通行为,除了此条规定的法律责任外,如果构成犯罪的,将以"串通投标罪"追究供应商及其法定代表人、负责人和直接责任人的刑事责任。

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》规定:投标人相互串通投标报价,或者投标人与招标人串通投标,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益,造成直接经济损失数额在五十万元以上的;

(二)违法所得数额在十万元以上的;

(三)中标项目金额在二百万元以上的;

(四)采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的;

(五)虽未达到上述数额标准,但两年内因串通投标,受过行政处罚二次以上,又串通投标的;

(六)其他情节严重的情形。

看点54:评审专家违法评审最高可处以五万元罚款。

《条例》规定,政府采购评审专家未按照采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审或者泄露评审文件、评审情况的,由财政部门给予警告,并处2000元以上2万元以下的罚款;影响中标、成交结果的,处2万元以上5万元以下的罚款,禁止其参加政府采购评审活动。

政府采购评审专家与供应商存在利害关系未回避的,处2万元以上5万元以下的罚款,禁止其参加政府采购评审活动。

政府采购评审专家收受采购人、采购代理机构、供应商贿赂或者获取其他不正当利益,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,处2万元以上5万元以下的罚款,禁止其参加政府采购评审活动。

政府采购评审专家有上述违法行为的,其评审意见无效,不得获取评审费;有违法所得的,没收违法所得;给他人造成损失的,依法承担民事责任。

  我国政府采购采取了聘请社会人士担任评审专家的非职业评审方式。其好处是专家属于无利害关系的第三方,随机选择一些比较懂行的专业人士,实现评审的客观可靠。但另一方面,专家评审的权利、义务、责任等并不十分明确,现实中出现诸多如专家不“专”、专家难“责”、专家操纵等实际问题。这些问题在一定程度上影响了政府采购的质量和效率。为了解决这些问题,《条例》在专家职责、权利、义务和责任等方面作了补充规定。

  第一,进一步明确评审专家产生方式。《条例》第三十九条规定,除国务院财政部门规定的情形外,采购人或者采购代理机构应当从政府采购评审专家库中随机抽取评审专家。这是《政府采购法》中没有明确的内容。

  第二,明确了专家的义务和职责。《条例》第四十条规定评审专家应当遵守评审工作纪律,不得泄露评审情况和评审中获悉的商业秘密。评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组在评审过程中发现供应商有行贿、提供虚假材料或者串通等违法行为的,应当及时向财政部门报告,政府采购评审专家在评审过程中受到非法干预的,应当及时向财政、监察等部门举报。第四十一条规定采购文件内容违反国家有关强制性规定的,评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组应当停止评审并向采购人或者采购代理机构说明情况。第五十二条规定政府采购评审专家应当配合采购人或者采购代理机构答复供应商的询问与质疑。

  第三,进一步明确专家的责任和对专家的监督管理。《条例》第六十二条规定省级以上人民政府财政部门应当对评审专家库实行动态管理。采购人或者采购代理机构应当根据评审专家在政府采购活动中的职责履行情况进行记录,并及时向财政部门报告。第四十一条规定评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组成员应当在评审报告上签字,对自己的评审意见承担法律责任。对评审报告有异议的,应当在评审报告上签署不同意见,并说明理由,否则视为同意评审报告。第七十五条针对评审专家不同违法行为的性质,区别设定相应的法律责任,包括其评审意见无效,不得获取评审费,禁止其参加政府采购评审活动,给予警告、罚款、没收违法所得的行政处罚,依法承担民事责任,依法追究刑事责任等。

  《政府采购法》将政府采购活动中最核心的决策权赋予了评审专家,但其第八章"法律责任"针对所有政府采购当事人(采购人、集中采购机构、采购代理机构、供应商、采购工作人员以及政府采购监管部门)均设定了法律责任,而唯独没有对评审专家设定法律责任。    《条例》第七十五条总结列举了实践中常见的四类评审专家违法情形,即评审专家未按照采购文件规定的评审标准审慎评审、收受采购人、采购代理机构或者供应商贿赂或者获取其他不正当利益、明知与供应商存在利害关系而未自行回避以及泄露评审文件、评审情况或者评审过程中知悉的商业秘密,设定了相应的法律责任,填补了这一重大法律空白。

看点55:采购人拖延所致时间紧急不能竞谈。

《条例》规定,政府采购法第三十条第三项规定的情形,应当是采购人不可预见的或者非因采购人拖延导致的。

看点56:不能事先计算出价格总额的情形有了明确规定。

《条例》规定,政府采购法第三十条第四项规定的情形,是指因采购艺术品或者因专利、专有技术或者因服务的时间、数量事先不能确定等导致不能事先计算出价格总额。

看点57:验收应当出具验收书。

《条例》规定,采购人或者采购代理机构应当按照政府采购合同规定的技术、服务、安全标准组织对供应商履约情况进行验收,并出具验收书。验收书应当包括每一项技术、服务、安全标准的履约情况。

看点58"只能从唯一供应商处采购"有了认定标准。

《条例》规定,政府采购法第三十一条第一项规定的情形,是指因货物或者服务使用不可替代的专利、专有技术,或者公共服务项目具有特殊要求,导致只能从某一特定供应商处采购。

看点59:评审标准分值设置与评审因素的量化指标不相对应会被追责。

《条例》规定,采购人、采购代理机构采用综合评分法时评审标准中的分值设置未与评审因素的量化指标相对应的,依照政府采购法第七十一条、第七十八条的规定追究法律责任。

看点60:采购人该回避而不回避最高可罚款2万元。

《条例》规定,采购人员与供应商有利害关系而不依法回避的,由财政部门给予警告,并处2000元以上2万元以下的罚款。

其它相关学习内容:

1.《中华人民共和国政府采购法》;

2.《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第18号);

3.《政府采购信息公告管理办法》(财政部令第19号);

4.《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号);

5.《财政部关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》(财库[2012]69号);

6.《政府采购评审专家管理办法》(财库[2003]119号);

7.《财政部关于政府采购货物和服务项目价格评审管理的通知》(财库[2007]2号);

8.《财政部关于印发〈政府采购进口产品管理办法〉的通知》(财库[2007]119号);

9.《关于政府采购进口产品管理有关问题的通知》(财办库[2008]248号);

10.《财政部 国家发展改革委关于印发〈节能产品政府采购实施意见〉的通知》(财库[2004]185号);

11.《国务院办公厅关于建立政府强制采购节能产品制度的通知》(国办发[2007]51号);

12.《财政部 环保总局关于环境标志产品政府采购实施的意见》(财库[2006]90号);

13.《财政部关于信息系统建设项目采购有关问题的通知》(财库[2011]59号);

14.《财政部关于开展政府采购信用担保试点工作方案》(财库[2011]124号);

15.《政府采购促进中小企业发展暂行办法》(财库[2011]181号);

16.《财政部关于公共资源交易中心开展政府采购活动有关问题的通知》(财库[2014]165号);

17. 其他政府采购制度办法。

自召开十八大以来,关于政府采购的相关文件、通知频频出台,我简单进行了梳理:

到目前为止出台了相关规定有13条之多,也希望大家尽快学习和掌握,便于今后工作的开展。